Un precedente non basta per negare la messa alla prova

Corte di cassazione – Sezione IV – Sentenza 3 febbraio 2016 n. 4526. Il giudice non può negare la sospensione del processo con messa alla prova solo sulla base di un precedente penale. La Cassazione, con la sentenza 4526 depositata ieri, accoglie un ricorso contro l’ordinanza con la quale il Tribunale, anche il virtù del parere contrario del Pubblico ministero, rigettava la richiesta di messa alla prova (legge 67/2014). Un no motivato dall’esistenza di “una recidiva specifica infra-quinquennale” che, secondo i giudici di primo grado, rendeva impossibile dare il via libera all’utilizzo del nuovo istituto.
La Suprema corte però la pensa diversamente. La Cassazione ricorda i tratti salienti della norma che, ai sensi dell’articolo 167 bis del codice penale, si può applicare ai reati con un tetto di pena di 4 anni, o ai delitti citati dall’articolo 550 del codice di rito:?dalla rissa aggravata al furto aggravato, dalla resistenza al pubblico ufficiale alla violazione di sigilli. Il via libera alla sospensione del procedimento, in vista dell’affidamento al servizio sociale e dello svolgimento di un lavoro di pubblica utilità, è disposto dal giudice che “in base ai parametri dettati dall’articolo 133 del codice civile, reputa idoneo il programma di trattamento presentato e ritiene che l’imputato si asterrà dal commettere altri reati”.
L’articolo 133 del codice penale elenca gli indici rivelatori della gravità del reato che il giudice deve valutare per aprire o meno alla messa alla prova. Fra questi ci sono la natura del crimine commesso, la gravità del danno arrecato alla vittima, il grado di colpa o l’intensità del dolo. Sempre lo stesso articolo sposta poi l’attenzione sulla capacità di delinquere, che va desunta: dal carattere del reo, dai motivi che lo hanno spinto a “trasgredire”, dalle sue condizioni di vita familiare e sociale e dai precedenti penali e giudiziari. Nel caso esaminato il Tribunale – sottolinea la Cassazione – ha respinto la richiesta dell’imputato prendendo in considerazione solo il precedente penale. Ma il riferimento ad uno solo dei molteplici indici previsti dal codice non basta a legittimare il no.

La Cassazione interviene sulla rilevanza del “like” (mi piace) su Facebook e istigazione a delinquere

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VESSICHELLI Maria – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi – Consigliere –

Dott. CATENA Rossella – Consigliere –

Dott. MICCOLI Grazia – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BRESCIA;

nel procedimento a carico di:

D.G., nato il (OMISSIS);

nel procedimento a carico di quest’ultimo:

avverso l’ordinanza del 06/06/2017 del TRIB. LIBERIA’ di BRESCIA;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dr. ANDREA FIDANZIA;

lette/sentite le conclusioni del PG Dr. LOY MARIA FRANCESCA che conclude per l’annullamento con rinvio.

Svolgimento del processo
1. Con ordinanza del 6 giugno 2017 il Tribunale del Riesame di Brescia ha annullato l’ordinanza del G.I.P. presso lo stesso Tribunale del 28.10.2016 con la quale era stata applicata a D.G. la misura cautelare in carcere in quanto accusato, a norma dell’art. 414 c.p., comma 4, di aver pubblicamente, mediante la diffusione sulla rete internet, fatto apologia dello Stato Isalmico, associazione con finalità di terrorismo internazionale.

Il Tribunale del Riesame di Brescia era stato chiamato ad esaminare nuovamente la posizione del predetto indagato dopo che questa Corte, con sentenza n. 24103/2017, aveva annullato la prima ordinanza del Tribunale di Brescia del 15.11.2016 con cui era stata per la prima volta annullata la predetta ordinanza del G.I.P. di Brescia del 28.10.2016.

Lamenta il Procuratore ricorrente che l’ordinanza impugnata ha violato il principio di diritto enunciato da questa Corte nella sentenza n. 24103/2017 nonchè ha travisato il fatto, con conseguente contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.

Ha premesso il Procuratore della Repubblica di Brescia che la rsezione di questa Corte, nella predetta sentenza di annullamento, aveva enunciato il principio che il richiamo costante ed esplicito al conflitto bellico in corso di svolgimento sul territorio sirio-iracheno, contenuto nelle registrazioni pubblicate e condivise sul profilo Facebook del D., rappresentava un idoneo e qualificato riferimento all’ISIS, protagonista non certo secondario di tale conflitto, con la conseguenza che il Tribunale del Riesame di Brescia non aveva tenuto conto delle conseguenze apologetiche che i riferimenti espliciti ed impliciti al conflitto sirio-iracheno erano in grado di provocare rispetto ai frequentatori dei social network.

Il riferimento ad una delle parti in guerra, in particolare all’ISIS, presupponeva, il richiamo alla Jihad islamica, la quale costituisce la fonte di ispirazione delle azioni militari dello Stato islamico sul territorio sirio-iracheno e, su scala internazionale, il collante del terrorismo islamico.

La I sezione di questa Corte aveva precisato, a titolo esemplificativo, che l’inneggiare al martirio contenuto nella videoregistrazione del 17 agosto 2015 non costituiva una condotta caratterizzata da una matrice esclusivamente ideologica e religiosa dei messaggi ad essi sottesi, come ritenuto dalla prima ordinanza annullata del Tribunale di Brescia.

Ciò premesso, l’ordinanza impugnata aveva disatteso il principio di diritto espresso dal Giudice di legittimità svolgendo un percorso argomentativo sulle medesime premesse valutative incongrue e contrastanti con il quadro indiziario in atti, già censurate.

L’ordinanza impugnata, in contrasto con quanto affermato da questa Corte, pur riconoscendo che il termine Jihad evoca la guerra santa, ha ritenuto che nelle videoregistrazioni di cui al presente procedimento non vi siano sufficienti elementi per ricondurre univocamente i richiami alla guerra santa, in esse contenuti, all’ISIS, sul rilievo che lo Stato islamico era solo una delle parti belligeranti del conflitto sirio-iracheno e non era stata dimostrata la volontà del D. di riferirsi proprio all’ISIS e non ad altri combattenti.

Tale argomentazione si appalesa quantomeno contraddittoria ed incongrua rispetto al materiale probatorio acquisito ed in contrasto con le conclusioni cui era giunto lo stesso giudice di merito allorquando, da un lato, aveva circoscritto alla sola (breve) durata del video la portata offensiva della condotta apologetica, e, dall’altro, ne avevano minimizzato la rilevanza penale ridimensionando l’importanza della opzione like apposta dal D. ai video postati in rete.

Motivi della decisione
1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

Va preliminarmente osservato che nella sentenza n. 24103/2017 con cui è stata annullata la prima ordinanza del Tribunale del Riesame di Brescia, la 1^ sezione di questa Corte ha, in primo luogo, affermato (a pag. 8 primo cpv) il principio di diritto secondo cui le consorterie di ispirazione jihadista operanti su scala internazionale hanno natura di organizzazione terroristiche rilevanti ex art. 270 bis c.p..

Tale enunciato è coerente con quanto già affermato da questa Corte nella sentenza n. 31389 del 11/6/2008, Rv. 241174, nella quale era stato evidenziato come l’ideologia della Jihad secondo la logica della contrapposizione fedele/infedele, verità/menzogna, giustizia/ingiustizia, legittimi l’impiego dei cc.dd. kamikaze, persone disposte a sacrificare la propria vita e quella degli altri per “la causa”, ponendo in atto condotte che, ad un tempo, sono atti di violenza in incertam personam e forme di comunicazione e di “ammonimento” verso i superstiti.

La sentenza n. 24103/17 ha quindi condiviso il percorso logico-argomentativo auspicato dal Procuratore ricorrente e già sviluppato dal G.U.P. presso il Tribunale di Brescia nell’ordinanza applicativa della misura cautelare, il quale, nell’esaminare le singole videoregistrazioni diffuse dal D. su facebook, aveva ritenuto la natura apologetica e propagandistica dello Stato islamico:

1) del video del (OMISSIS), nel quale un combattente predica l’unione dei fratelli per aiutare la Siria, pregando perchè Allah lo accetti come martire;

2) del video del (OMISSIS), nel quale è ritratto un combattente armato con la divisa del mujahideen e sono evocati i massacri in Siria, inneggiandosi ai mujahideen caduti per proteggere i musulmani nella guerra contro i nemici di Allah;

3) del video del (OMISSIS) in cui si inneggia ai mujahideen che uccidono e sono uccisi per Allah.

La 1^ sezione di questa Corte aveva ritenuto l’incongruità logica insita nel ragionamento di escludere l’associazione, ritenuta invece dal G.I.P. di Brescia, tra ISIS e la Jihad combattuta in Siria, osservando come il richiamo alla Jihad islamica ispiri le azioni belliche condotte dall’ISIS in Siria, e costituisca su scala internazionale il collante del terrorismo islamico.

A fronte delle ritenute incongruità motivazionali, la I sezione di questa Corte, nell’annullare la prima ordinanza del Tribunale del Riesame di Brescia, ha rinviato allo stesso Tribunale affinchè fosse condotto un nuovo esame degli elementi probatori acquisiti nei confronti del D., e in particolare, delle videoregistrazioni postate nei giorni 29/01/2015, 17/08/2015, del 20/09/2015, 14/11/2015 e del 25/11/2015.

Ciò premesso, la seconda ordinanza del Tribunale del Riesame di Brescia, oggetto della odierna impugnazione, ha annullato nuovamente l’ordinanza del G.I.P. di Brescia, applicativa della misura cautelare nei confronti del D..

E’ stato, in particolare, osservato che il mero richiamo alla jihad non è rilevante ai fini apologetici per lo spettro di gruppi religiosi che all’interno della religione islamica evocano il martirio religioso, senza, peraltro, necessariamente concretizzare le predette aspirazioni.

Inoltre, ad avviso dell’ordinanza impugnata, dall’esame dei video non emergono elementi inequivoci che il D. volesse riferirsi proprio all’associazione terroristica denominata Isis, atteso che una tale organizzazione rappresenta solo uno dei soggetti partecipanti al conflitto siriano.

Non vi è dubbio che con tali affermazioni l’ordinanza impugnata si sia posta in contrasto il principio, come sopra riportato, espresso dalla citata sentenza n. 24103/17 e sia comunque caduta nel medesimo vizio logico – o quantomeno in un’evidente carenza motivazionale – che aveva determinato l’annullamento della prima ordinanza del Tribunale del Riesame di Brescia.

L’ordinanza in oggetto ha, infatti, negato la connotazione terroristica della c.d. guerra santa nonchè apoditticamente affermato che il richiamo al martirio religioso non consentirebbe, data la pluralità dei gruppi religiosi che evocano Ilihad, di ricondurre univocamente i video in questione all’ISIS, obliterando quindi quanto osservato dalla I sezione di questa Corte, non avendo avuto nemmeno cura di indicare quali sarebbero allora le altre organizzazioni jiahdiste che, come l’ISIS, opererebbero parimenti nel conflitto siriano, evocando il martirio religioso nei confronti degli infedeli.

L’ordinanza impugnata, peraltro, ha frainteso il contenuto della sentenza di annullamento di questa Corte con riguardo ai video del 14/11/2015 e del 25/11/2015.

Sul punto, ritiene il Tribunale del Riesame che la 1 sezione di questa Corte non avrebbe censurato le argomentazioni svolte nell’ordinanza annullata in ordine alla mancanza del rischio effettivo di consumazione di ulteriori reati derivante dall’attività di propaganda dell’Isis, presente incontestabilmente nei predetti video.

Tale affermazione è priva di pregio.

Non vi è dubbio che la sentenza di annullamento, prendendo in esame esclusivamente i video del 29/01/2015, 17/08/2015, del 20/09/2015, non ha certo voluto affermare la inconfigurabilità del delitto di cui all’art. 414 c.p. per i restanti video – neppure esaminati – e ciò perchè quanto osservato da questa Corte per i primi video ha avuto una valenza assorbente per gli altri.

Diversamente argomentando, la sentenza di annullamento di questa Corte, nel disporre che il giudice del rinvio effettuasse un nuovo esame degli elementi probatori acquisiti nei confronti del D., non avrebbe espressamente indicato, come invece ha fatto, anche le videoregistrazioni del (OMISSIS).

Orbene, in ordine a questi due video, è pacifico che il D. abbia inneggiato apertamente allo Stato islamico ed alle sue gesta ed i suoi simboli e, al fine di valutare il rischio effettivo della consumazione di altri reati derivanti dall’attività di propaganda, i giudici del Riesame, nonostante avessero espressamente citato quell’orientamento giurisprudenziale (Sez 1.12.2015, Halili) che impone di considerare il comportamento dell’agente per la condizione personale dell’autore e le circostanze di fatto in cui si esplica, non hanno tenuto conto dei contatti dagli stessi evidenziati (pag. 10 prima ordinanza annullata e pag. 3 ordinanza impugnata) del D. con altri soggetti già indagati per terrorismo islamico, affermando contraddittoriamente che lo stesso fosse estraneo a frequentazioni di gruppi religiosi più estremisti, o valorizzando la circostanza che fosse estraneo a frequentazioni religiose.

Inoltre, per escludere la configurabilità del delitto di cui all’art. 414 c.p., l’ordinanza impugnata ha ridimensionato la portata apologetica dei due video sul rilievo dell’asserita breve durata – ben undici giorni – della condivisione degli stessi sul profilo facebook del D. o in relazione alla circostanza che uno dei due sarebbe stato diffuso con la sola opzione “mi piace”, elementi che invece non sono certo idonei a ridurre la portata offensiva della sua condotta, attesa la comunque immodificata funzione propalatrice svolta in tale contesto dal social network facebook.

Deve quindi annullarsi l’ordinanza impugnata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Brescia in diversa composizione nonchè ordinarsi la restituzione integrale degli atti.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Brescia in diversa composizione. Ordina la restituzione integrale degli atti.

Così deciso in Roma, il 25 settembre 2017.

Con l’affidamento allargato, pena sospesa fino a 4 anni: incostituzionale il quinto comma dell’articolo 656 c.p.p.

Finalmente! Questo il commento a caldo che spesso si è sentito alla notizia della sentenza della Corte costituzionale n. 41 del 2018, depositata il 2 marzo.

Per lungo tempo, infatti, l’incertezza in ordine alla interpretazione dell’art. 656 co. 5 c.p.p. aveva portato ad una situazione paradossale. Accanto a uffici di Procura che – in conseguenza di una interpretazione “costituzionalmente orientata” della norma[1] – accompagnavano all’emissione degli ordini di carcerazione per pene tra i tre e i quattro anni il decreto di sospensione, la gran parte delle Procure d’Italia ha continuato ad emetterli ed eseguirli sulla base della intepretazione letterale della norma in questione, fatta propria in tempi recenti anche dalla Suprema Corte[2]. Tutto ciò, in attesa della pronuncia del giudice delle leggi sulla questione sollevata, con una articolata ordinanza, dal Tribunale di Lecce il 13 marzo 2017, in ordine alla costituzionalità dell’art. 656 co. 5 c.p.p., sia in rapporto all’art. 3 che all’art. 27 co. 3 Cost.

In realtà, la tematica, emersa in giurisprudenza solo dal 2016, doveva farsi risalire al momento dell’introduzione nel sistema, con uno dei decreti c.d. “svuotacarceri” (DL 146/2013), dell’affidamento c.d. “allargato”, inserito nel co. 3 bis dell’art. 47 OP per pene anche residue fino ai quattro anni. Poco dopo l’introduzione della misura, era stato autorevolmente evidenziato[3] il mancato coordinamento della disposizione con la norma sulla sospensione dell’esecuzione, che palesemente la rendeva inapplicabile per chi volesse accedervi dallo stato di libertà, nonostante il tenore della disposizione (la misura è concedibile al condannato con una pena anche residua fino a quattro anni “quando abbia serbato, quantomeno nell’anno precedente alla presentazione della richiesta, trascorso in espiazione di pena, in esecuzione di una misura cautelare ovvero in libertà, un comportamento tale da consentire il giudizio di cui al secondo comma“).

Nonostante la sollecitazione, il legislatore ha affrontato la questione solo con la legge delega sull’ordinamento penitenziario. Nell’art. 1 co. 85 lett. c) L. 103/2017 si è infatti previsto uno specifico e indiscutibile criterio per il legislatore delegato (“revisione della disciplina concernente le procedure di accesso alle misure alternative, prevedendo che il limite di pena che impone la sospensione dell’ordine di esecuzione sia fissato in ogni caso a quattro anni”), che non si è tuttavia ancora tradotto in una disposizione direttamente applicabile, posto che l’iter di approvazione del decreto legislativo di riforma dell’ordinamento penitenziario è tuttora in corso[4].

Proprio in conseguenza dell’entrata in vigore della L. 103/2017 (3 agosto 2017), alcuni provvedimenti di giudici di merito, già pubblicati in questa rivista[5], hanno accolto incidenti di esecuzione proposti rispetto a pene ricomprese tra i tre e i quattro anni poste in esecuzione. Si è infatti ritenuto, superando anche le più recenti decisioni della Cassazione già citate che hanno escluso la possibilità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 656 co. 5 c.p.p. (riguardanti però ordini di esecuzioni emessi prima di tale data), che l’entrata in vigore della legge 103 del 2017 abbia mutato il quadro normativo. In conformità con i principi espressi da Corte cost. 224/90, infatti, i criteri e principi direttivi aventi carattere di specificità devono essere ritenuti operativi anche prima della loro traduzione in decreto legislativo, e dunque l’interpretazione ad essi conforme è l’unica rispettosa dei criteri interpretativi tra i quali l’”intenzione del legislatore” di cui all’art. 12 delle preleggi.

In questo quadro si inserisce la tanto attesa decisione della Corte costituzionale, che, ritenuta la violazione dell’art. 3 Cost., ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 656 co. 5 c.p.p., nella parte in cui si prevede che il pubblico ministero sospende l’esecuzione della pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non superiore a tre anni, anziché a quattro anni.

La Corte ha fugato ogni dubbio, affermando che “mancando di elevare il termine previsto per sospendere l’ordine di esecuzione della pena detentiva, così da renderlo corrispondente al termine di concessione dell’affidamento in prova allargato, il legislatore non è incorso in un mero difetto di coordinamento, ma ha leso l’art. 3 Cost. Si è infatti derogato al principio del parallelismo senza adeguata ragione giustificatrice, dando luogo ad un trattamento normativo differenziato di situazioni da reputarsi uguali, quanto alla finalità intrinseca alla sospensione dell’ordine di esecuzione della pena detentiva e alle garanzie apprestate in ordine alle modalità di incisione della libertà personale del condannato”.

Il giudice delle leggi ha evidenziato come la struttura dell’affidamento in prova al servizio sociale per pene sino a quattro anni sia costruita per consentire espressamente ai condannati in libertà di fruirne (con il riferimento alla condotta serbata nell’anno precedente alla esecuzione della pena appunto in tale stato) e come la mancata sospensione dell’ordine di esecuzione, per consentire al condannato di chiedere l’applicazione della misura alternativa alla detenzione e di attendere la decisione del Tribunale di Sorveglianza, “renderebbe impossibile la concessione della misura alternativa prima dell’ingresso in carcere”.

Lo spazio di discrezionalità del legislatore nel prevedere un trattamento diverso tra condannati detenuti e liberi non può dunque trovare spazio rispetto ad una disposizione che espressamente li equipara, come l’art. 47 co. 3 bis OP.

La Corte, che non esamina dunque la censura con riferimento all’art. 27 co. 3 Cost.,non entra nel merito delle conseguenze della propria decisione con riguardo a due diversi aspetti.

Da un lato, non prende in esame uno degli argomenti fatti propri dall’Avvocatura dello Stato, con riferimento alla necessità di una valutazione della personalità del condannato per l’applicazione dell’affidamento allargato; tale argomento si era spesso tradotto, nei provvedimenti di merito sul tema, in preoccupazioni in ordine alla presunta necessità da parte del pubblico ministero dell’esecuzione di esercitare un potere discrezionale rispetto al parametro della “buona condotta” nell’anno anteriore all’esecuzione. Tali preoccupazioni sono state peraltro superate (implicitamente anche dalla Corte) dalla considerazione per cui non è l’ufficio di Procura a dovere valutare il merito della domanda (e dunque la sussistenza effettiva di una condotta idonea rispetto al giudizio prognostico sul condannato), bensì la magistratura di sorveglianza, autorità giudiziaria “attrezzata” rispetto a tale tipo di valutazione. La sospensione sarà dunque un atto automatico in presenza di una pena da eseguire pari o inferiore a quattro anni.

Da un altro punto di vista, non vi sono indicazioni nella decisione 41/18 in ordine alle conseguenze sul sistema della pronuncia. E’ banale osservare come le sentenze di accoglimento di questioni di legittimità costituzionale abbiano efficacia ex tunc, fatti salvi i c.d. “rapporti esauriti”[6] . La questione riguarda la necessità di definire il concetto di “rapporto esaurito” rispetto alla dichiarata incostituzionalità della norma processuale che dà il via alla fase di esecuzione della pena. Se è chiaro che l’esaurimento del rapporto non possa consistere nella emissione dell’ordine (e dunque che la disapplicazione della norma incostituzionale non possa essere applicata solo ai procedimenti di esecuzione futuri), occorre valutare se la dichiarazione di incostituzionalità travolga tutti gli ordini di esecuzione emessi dal momento dell’entrata in vigore del DL 146/2013 che ha introdotto l’affidamento “allargato”. Le alternative possibili sono due: essa potrà colpire tutte le situazioni in cui lo stato detentivo sia ancora in corso oppure soltanto quelle in cui non sia ancora intervenuta una decisione del Tribunale di Sorveglianza sulla misura alternativa alla detenzione. Certo, gli effetti pregiudizievoli tuttora in corso – rispetto ad una norma che tanto pesantemente ha inciso sulla libertà personale di tante persone – non possono proseguire[7]. Ci sarà molto lavoro nei prossimi mesi per i giudici dell’esecuzione.

[1] Interpretazione legittimata da due interventi della Corte di Cassazione del 2016 (Cass. Sez. I, 4 marzo 2016, n. 37848 e Cass. Sez. I, 31 maggio 2016, n. 51864) e confermata da Cass. Sez. F.eriale, 24 agosto 2017, n. 39889.
[2] Cass. Sez. I, 21 settembre 2017, n. 46562, nonché Cass. Sez. I, 30 novembre 2017, n. 1784
[3] Il CSM, nel parere ex art. 10 L. 195/58 sulla normativa reso nella seduta del 23 gennaio 2014, aveva sottolineato come “ragioni di coerenza sistematica potrebbero suggerire l’allineamento tra le previsioni del riformato art. 47 ord. pen. e quelle dell’art. 656, comma 5, c.p.p. in tema di sospensione dell’esecuzione della pena, così come segnalato dalla Commissione Mista per lo studio dei problemi della magistratura di sorveglianza nel corso della seduta del 20 gennaio 2014”.
[4] Nello schema di decreto inviato alle commissioni giustizia delle Camere, la riformulazione in questo senso dell’art. 656 c.p.p. è ricompresa nell’art. 5 co. 1 lett. a) che, tra l’altro, modifica il co. 5 con il riferimento unitario alla pena di misura non superiore a quattro anni per la sospensione dell’esecuzione.
[5] http://www.giurisprudenzapenale.com/2017/08/28/sospensione-delle-pene-sino-4-anni-reclusione-affidamento-allargato-unaltra-decisione-conforme-del-tribunale-milano/
[6] Il principio si ricava dall’art. 30 co. 3 L. 87/53, il quale – determinando gli effetti delle decisioni di accoglimento nei termini di un divieto di applicazione delle norme dichiarate incostituzionali dal giorno successivo alla loro pubblicazione – implica l’esclusione dal loro “raggio di azione” di tutte quelle situazioni in relazione alle quali le norme censurate non possono trovare applicazione, per l’operare – in base ai comuni principi dell’ordinamento – di una “ragione preclusiva” (così GHERA, La “retroattività” delle sentenze di accoglimento in un’interessante pronuncia della Cassazione, in http://www.osservatorioaic.it/la-retroattivit-delle-sentenze-di-accoglimento-in-un-interessante-pronuncia-della-cassazione.html).
[7] Si segnala l’interessante riflessione di CHIAVARIO, Norme processuali penali nel tempo: sintetica rivisitazione (a base giurisprudenziale) di una problematica sempre attuale, in http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2017/08/studi_chiavario_2017.pdf, secondo cui “è comunque indiscutibile l’impegno giurisprudenziale alla ricerca di “nuovi” sbarramenti ostativi a una totale ripercussione “all’indietro” delle declaratorie d’incostituzionalità di norme processuali penali: con tentativi che –talvolta non privi di artificiosità e strumentali che possano essere- non vorrebbero però più mettere in discussione, in via di principio, l’irretroattività delle sentenze “di accoglimento” di questioni di costituzionalità. Ne è scaturita una sempre più articolata attenzione per il discernimento di segmentazioni, all’interno dei procedimenti penali, tali da dar corpo alle più varie forme di decadenze o di preclusioni, con conseguente moltiplicarsi di quei “rapporti esauriti” cui, come già si è visto, da sempre anche la Corte costituzionale ha riconosciuto rilievo in relazione alla problematica in esame”.

Reati fallimentari: nessun obbligo di consegna al curatore delle scritture contabili da parte dell’ex amministratore della società fallita. Necessaria la prova dell’intenzionalità del liquidatore di omettere la consegna della contabilità al curatore

Senza titoloTribunale di Milano, Sez. I, 11 gennaio 2018
Presidente Fazio, Estensore Rizzi

Con la sentenza in commento, la prima sezione penale del Tribunale di Milano affronta due delicati temi in relazione alla tenuta delle scritture contabili della società fallita e all’obbligo di consegna delle stesse al curatore.

Si tratta in particolare: i) dell’insussistenza, in capo all’amministratore cessato in epoca precedente la declaratoria di insolvenza, dell’obbligo di consegna dei libri contabili al curatore; ii) della necessità di provare la volontà – in capo al liquidatore in carica all’atto del fallimento – di non consegnare la contabilità al curatore.

Il Tribunale di Milano, accogliendo le richieste delle difese, ha assolto tutti gli imputati dal reato di bancarotta fraudolenta documentale, in particolare – per l’amministratore delegato cessato – per non aver commesso il fatto, per il liquidatore in carica alla data della dichiarazione di fallimento perché il fatto non costituisce reato.

Con riguardo all’imputazione formulata a carico di tali imputati, l’accusa contestava la mancata consegna di tutta la contabilità sociale al curatore fallimentare ritenendo gravante tale obbligo sia sul liquidatore in carica al momento della dichiarazione di fallimento sia sull’amministratore da tempo cessato.

Più nello specifico uno degli amministratori, cessato dalla carica oltre un anno prima rispetto alla dichiarazione di fallimento, è risultato comunque imputato del reato di bancarotta fraudolenta documentale posto che, secondo la tesi dell’accusa, gravava anche su di esso l’obbligo di consegna delle scritture contabili al curatore nonostante la società fosse stata dichiarata fallita dal Tribunale di Milano oltre un anno dopo la cessazione del medesimo da ogni incarico.

Quanto, invece, alla posizione del liquidatore in carica al momento della declaratoria di insolvenza, l’accusa ne ha richiesto la condanna per non avere, anch’esso, provveduto alla consegna delle scritture contabili al curatore pur essendone obbligato.

Per la posizione dell’amministratore cessato prima della dichiarazione di fallimento i giudici meneghini, con la sentenza in commento, osservano che “…quanto al contestato delitto di bancarotta fraudolenta documentale, giova, innanzitutto, evidenziare che non è ravvisabile alcun obbligo di consegna al curatore delle scritture contabili in capo all’ex amministratore della società (cfr. Cass. 21818/2017).

Pertanto, la condotta penalmente rilevante può essere addebitata esclusivamente a colui che ricopre la carica di amministratore della società al momento della dichiarazione di fallimento della stessa, mentre per poter ritenere sussistente una responsabilità per bancarotta documentale di colui che ha formalmente rivestito la condotta di amministratore in una fase precedente, è necessario che sia contestato e provato che lo stesso fosse anche amministratore di fatto nell’ultima fase di vita della società o che abbia concorso, in qualità di extraneus, nel fatto dell’intraneus (amministratore della società al momento del fallimento) con la consapevolezza di determinare un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori (cfr. Cass. 21818/2017 cit.)

Secondo il Tribunale, confortato dal precedente giurisprudenziale della Suprema Corte richiamato, non può dunque invocarsi alcun obbligo di consegna delle scritture contabili a carico dell’amministratore cessato, fatto salvo che non si provi che il soggetto in questione, al di là della perdita formale della qualifica di amministratore di diritto, né abbia assunto, sino alla data del fallimento, quella di fatto piuttosto che concorso nel reato in qualità di extraneus.

Pertanto in capo all’amministratore di una società che sia “effettivamente” cessato da tale carica e che non abbia successivamente concorso nel reato come “extraneus” non grava alcun dovere di conservazione della documentazione contabile né un obbligo di consegna della stessa al curatore, in quanto la relativa posizione di garanzia incombe – in via esclusiva – sul soggetto che rivesta la carica di amministratore (piuttosto che di liquidatore) al momento della dichiarazione di fallimento.

Per quanto concerne la posizione del liquidatore, poi, il Tribunale, pur avendo accertato che il medesimo avesse ricevuto almeno parte della documentazione contabile della società, ha ritenuto del tutto insussistente il dolo specifico previsto dalla norma, in quanto assente la prova che il medesimo fosse animato dall’intenzione di nascondere la contabilità “al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto”.

E ciò per due motivi: innanzitutto perché non era emerso nel corso del dibattimento che il liquidatore avesse intrattenuto prima della sua nomina rapporti con la società fallita; secondariamente in quanto, nella fattispecie, il liquidatore era stato nominato quando ormai la liquidazione era pressoché completata, per cui era evidente che non potesse avere alcun interesse a non consegnare o ad occultare i documenti contabili.

Ne conseguiva un’assoluzione dell’amministratore cessato per non aver commesso il fatto e del liquidatore perché il fatto non costituisce reato.

La pronunzia in esame assume interesse con riguardo alla posizione del liquidatore essendo pacifico che all’amministratore “realmente” cessato prima della dichiarazione di fallimento (fatte salve le eccezioni formulate dal Tribunale di Milano con riferimento all’amministratore di fatto o al concorso dell’extraneus nel reato proprio) non competa alcun obbligo di consegna dei documenti al curatore gravando, in capo al medesimo, unicamente il passaggio di consegne a favore del nuovo amministratore o liquidatore.

Correttamente affermano i giudici milanesi che la garanzia di consegna delle scritture contabili si pone a tutela certamente della ricostruzione del patrimonio sociale e del movimento degli affari dell’impresa fallita ma affinché si possa ritenere consumato il più grave reato di bancarotta documentale è necessario che qualsiasi manipolazione delle stesse, finanche la mancata consegna o l’occultamento, abbiano come finalità quella di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori.

Il dolo specifico così tracciato dalla sentenza in commento – il cui onere probatorio grava sull’accusa – può ritenersi integrato unicamente qualora si pervenga alla dimostrazione che il liquidatore non si sia limitato ad operare nella fase terminale di chiusura della società ma che, in realtà, avendo interessi personali o di terzi da tutelare, si sia anzitempo ingerito nell’attività gestoria.

Tali circostanze costituiscono la presunzione che la finalità perseguita fosse proprio quella di avvantaggiare sé od altri piuttosto che arrecare pregiudizio ai creditori.

Ebbene, nel caso sottoposto al Tribunale di Milano con la sentenza in commento, è stato dimostrato che il liquidatore, pur avendo omesso in tutto la consegna della contabilità, prima della sua nomina non aveva intrattenuto alcun rapporto con la società fallita ed i suoi soci e amministratori.

Un’altra circostanza ritenuta fondamentale ai fini della dimostrazione dell’insussistenza dell’elemento psicologico del reato è da rinvenirsi nel momento in cui liquidatore era stato nominato ovvero quando di fatto la liquidazione era terminata.

Pertanto la mera posizione di legale rappresentante all’atto del fallimento della società non comporta sic et simplciter la penale responsabilità ex art. 216 comma 1 l. fall. ma occorre un quid pluris costituito dalla dimostrazione, al di là di ogni ragionevole dubbio, che l’agente abbia agito con l’intento di porre in essere una condotta lesiva degli interessi dei creditori o, a maggior ragione, atta a nascondere propri o altrui vantaggi.

Dunque non un ruolo di garanzia ma un abuso della propria posizione e dei propri doveri.

In caso di revoca della sentenza di condanna per abolizione del reato deve revocarsi anche la misura della confisca

Cass. pen, Sez. III (ud. 12 gennaio 2018) 21 febbraio 2018, n. 8421
Presidente Savani, Relatore Macrì, P.G. Mazzotta

Alleghiamo di seguito una pronuncia interessante che chiarisce gli effetti del fenomeno di abolitio criminis.

Nel caso di specie, un soggetto condannato nel 2014 per fatti di omesso versamento IVA (art. 10 ter D. lgs. 74/2000) aveva formulato incidente di esecuzione ex artt. 666 e 673 c.p.p., chiedendo la revoca della sentenza, in virtù della parziale abolizione del reato derivante dall’innalzamento delle soglie di punibilità operato dal D. lgs. 158/2015 (quest’ultimo provvedimento normativo era stato a suo tempo commentato da questa Rivista, ivi).

Il Giudice dell’esecuzione aveva deciso la revoca della sentenza perché il fatto non era più previsto dalla legge come reato, ciò che aveva determinato anche la cessazione dell’esecuzione della pena e degli effetti penali, tra cui le spese processuali e di sequestro.

Tuttavia, lo stesso Giudice aveva escluso l’applicabilità dell’art. 673 c.p.p. a quella parte della sentenza che aveva disposto la confisca per equivalente ai sensi dell’art. 322 ter c.p., e ciò in quanto tale misura era già stata eseguita e vi era già stata “l’acquisizione del bene a titolo originario in favore del patrimonio dello Stato”.

Orbene, con la pronuncia allegata la Cassazione ha annullato l’ordinanza disponendo la restituzione all’avente diritto di quanto confiscato.

Nella parte motiva, la Corte ha anzitutto ricordato (i.) che l’art. 2 comma 2 c.p. stabilisce che se v’è stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali, (ii.) che l’art. 210 comma 1 c.p. dispone che l’estinzione del reato impedisce l’applicazione delle misure di sicurezza e ne fa cessare l’esecuzione, (iii.) e che l’art. 673 c.p.p. prevede che, in caso di abrogazione della norma incriminatrice, il giudice dichiara che il fatto non è previsto dalla legge come reato ed adotta i provvedimenti conseguenti.

Sulla scorta di questi richiami normativi, i Giudici hanno ritenuto che non vi sia dubbio che tra i provvedimenti conseguenti alla revoca della condanna vi sia anche la revoca di tutte le statuizioni accessorie che presuppongono la detta condanna, come nella specie, la confisca dei beni sequestrati.

Tale conclusione non può essere posta in dubbio dal fatto che la confisca sia diretta o per equivalente, né dalla sua natura di misura di sicurezza o sanzione. Ciò che conta è che si tratta di una misura obbligatoria che consegue ad una sentenza; qualora quest’ultima sia revocata, la confisca deve subire la stessa sorte.

Nemmeno la sua esecuzione costituisce elemento ostativo, a livello concettuale o a livello operativo, alla revoca, potendosi sempre disporre la restituzione dei beni illegittimamente acquisiti, e cioè di quanto concretamente realizzato dall’esecuzione, siccome lo Stato non può trattenere i beni senza titolo, essendo quest’ultimo venuto meno a seguito della norma abrogatrice.

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